Por María Giselle Castro / EAAE

Vega: “Es vital consolidar una política anticorrupción en materia de contrataciones públicas”

La especialista en Derecho Administrativo dijo que las administraciones deben mostrar voluntad real de combatir la corrupción. Hizo foco en los conflictos de intereses, en la necesidad de trabajar sobre mapas de riesgo y de contar con equipos profesionales multidisciplinarios que se capaciten de forma constante. En diálogo con Isegoría, analizó, además, la letra de Ley Bases sobre rescisiones contractuales y dijo que la “maraña normativa” es enemiga de la transparencia.

De visita en Chubut para participar de la 2da Jornada Transparencia, Control y Modernización del Estado, que tuvo lugar en Rawson en junio de 2024, Susana Vega, abogada especializada en Derecho Administrativo y con amplio recorrido profesional en materia de contrataciones públicas, fue una de las oradoras principales invitada para disertar sobre un tema clave para el Estado: los contratos.

Durante su presentación en el evento organizado por la Oficina Anticorrupción, en el que la EAAE prestó colaboración, Vega fue clara y contundente y, sin rodeos, dijo que hay que ir más allá de encuentros para reflexionar sobre la contratación pública, que apoyó y consideró necesarios, aunque  “lo realmente vital es consolidar una política de lucha anticorrupción en materia de contrataciones públicas, que sea perdurable en el tiempo y más allá de los gobiernos”.

“Si no logramos, de a poco, porque esto no se hace de un día para el otro, tener medidas preventivas y correctivas contra este mal que ya lleva bastante tiempo, todo nos va a quedar inconcluso, porque la lucha anticorrupción en las contrataciones públicas es un punto fundamental”, dijo ante un concurrido auditorio. Días más tarde, en una conversación con ISEGORÍA, profundizó en los llamados de atención que formuló en Rawson y que promovieron diversas reflexiones.

–¿En la Argentina hablar de contrataciones públicas remite, en el imaginario social, a  la corrupción. ¿Cómo pueden enfrentar ese desafío las administraciones para limpiar de sospechas a un proceso vital para la dinámica del aparato estatal?

-Para limpiar de sospechas de corrupción las contrataciones públicas las administraciones deben mostrar voluntad real de combatirla, a través de los hechos y obtención de resultados concretos.  Se trata de trabajar en forma planificada, eficiente y ordenada, con equipos profesionalizados, fijación de metas de cumplimiento respecto de las medidas preventivas a realizar para evitar que estos hechos sucedan;  y si suceden, es decir, de haberse producido la conducta infraccionaría, contar con instrumentos legales adecuados de reacción con sanciones específicamente establecidas y aplicarlas; sin perjuicio de los procesos judiciales que pudieren corresponder en el ámbito de la justicia penal, respecto de lo cual se dan también en general, dos circunstancias adversas: el prolongado tiempo que demanda en resolverse las causas de corrupción y  la falta de condenados por estas causas.

Los funcionarios y equipos a cargo de estas tareas deben contar con conocimiento y capacitación suficiente en la materia, así como con los instrumentos normativos que realmente permitan el logro efectivo de la tarea y el control, mediante mecanismos de monitoreo constantes. No es cuestión de dictar una artillería de normas en materia anticorrupción al solo efecto de listar y contabilizar la cantidad de medidas dictadas, sino contar con normas realmente apropiadas, de efectiva y concreta aplicación, dictadas sobre la base de análisis o estudios previos de realidad, que permitan de alguna manera asegurar su posibilidad de efectiva implementación y de obtención de resultados concretos, que puedan exhibirse a la sociedad.

Las administraciones públicas deberían dejar de limitarse a exhibir la cantidad de normas o medidas dictadas a los fines de evitar la corrupción, para ocuparse en exhibir la cantidad de resultados concretos obtenidos anualmente a través de las autoridades y equipos intervinientes.

Un aspecto muy importante para todo ello es que los organismos anticorrupción cuenten, al menos, con cierto grado de independencia en el ejercicio de sus funciones, que les permita como tal impulsar las acciones que consideren necesarias; hacer efectivas las responsabilidades por actos de corrupción, iniciar investigaciones, querellar, entre otras acciones, sin estar atados a la voluntad política de quien los designa y que como tal los puede remover. En este sentido, es importante el Organismo Anticorrupción de la Provincia del Chubut que se encuentra en la órbita del Poder Legislativo y no del Ejecutivo, como sucede a nivel nacional.

«Las administraciones públicas deberían dejar de limitarse a exhibir la cantidad de normas o medidas dictadas a los fines de evitar la corrupción, para ocuparse en exhibir la cantidad de resultados concretos obtenidos anualmente a través de las autoridades y equipos intervinientes.»

–¿Qué medidas preventivas básicas son necesarias para la lucha anticorrupción en el ámbito de las contrataciones públicas?

-Son varias y de distinto tenor y alcance. La capacitación de los funcionarios y equipos ocupados a esta tarea es fundamental, con la integración de equipos públicos con profesionales de carácter interdisciplinario.

En este contexto, es muy importante trabajar sobre mapas o matrices de riesgos de hechos de corrupción más habituales y de hechos de corrupción más sofisticados, que algunos  pueden ser comunes a todo tipo de contratación y otros son propios o más específicos de determinadas contrataciones (como ser las obras públicas, concesiones). También tener una identificación de riesgos por etapa contractual: procedimiento de selección, ejecución contractual, renegociaciones, extinción del contrato.

Esto debería ser una metodología de gestión en la materia con aplicación del conocido principio de “los cuatro ojos”, que obliga a una verificación por segundas personas independientes y conocimiento en la materia.

Otros dos aspectos muy importantes son los referidos a los conflictos de intereses y los controles para asegurar la transparencia.

Los conflictos de intereses son un eje central en materia de contrataciones; no solo respecto de los privados que contratan con el Estado sino también de los funcionarios públicos que gestionan y controlan las contrataciones: en este sentido no basta con las previsiones existentes en el marco de la leyes de ética pública, sino con prevenciones, determinación de conductas y sanciones de específica y particular aplicación al ámbito de las contrataciones  públicas, con responsabilidad específica del funcionario en estos casos para lo cual es muy importante la incorporación y aplicación del public compliance; de manera que los programas de integridad no solo sean de aplicación al ámbito privado. El control es la otra pieza fundamental: quién controla, qué se controla y cómo se controla y no solo el control público a través de los organismos competentes, sino también el control social a través de mecanismos que efectivamente lo permitan y esto último no como algo ritual que haya que hacer porque es políticamente correcto, sino como mecanismo de participación efectivo que pueda dar resultados exitosos.

–Por qué razón sostiene que muchas veces las propias normas fomentan la corrupción en lugar de combatirla? Usted va más allá y señala también que se debe poner el ojo en cómo se llega al proceso de dictado de normas anticorrupción para evitar que haya personas en la misa y en la procesión…

-Hay un libro del Dr. Mairal del año 2007 “Las raíces legales de la corrupción”, que analiza estas cuestiones. Yo señalo que efectivamente en materia de contrataciones públicas en particular, la corrupción puede tener su origen en las propias normas en la medida que se trate de normativas poco claras, ambiguas, de difícil comprensión; normas que contemplan excesivos rigores formales y técnicos, con excesivos pasos y procedimientos reglamentarios, con excesivas intervenciones e idas y vueltas de distintas áreas; procedimientos engorrosos; sin plazos expresos de resolución; procedimientos que obligan a renuncias de todo tipo del particular para poder acceder al derecho que se regula, etc.

«En materia de contrataciones públicas, la corrupción puede tener su origen en las propias normas en la medida que se trate de normativas poco claras, ambiguas, de difícil comprensión».

Ni hablar de las “marañas normativas” que se van formando con el correr del tiempo, de los distintos gobiernos, de las distintas vicisitudes económicas; leyes de emergencia, normativas coyunturales, normativas de carácter permanente, etcétera y las distintas normas reglamentarias y complementarias que se van dictando y acumulando en torno a las leyes o norma base de regulación originaria muchas veces de manera anárquica; con derogaciones implícitas o genéricas respecto de toda norma que se le oponga, sin especificar cuáles son esas normas, por citar algunas situaciones que se dan.

Claramente este tipo de situaciones, originadas en el propio mundo del derecho, no coadyuvan a la trasparencia, al control y a la lucha contra la corrupción.

A ello agrego, una vez más, el tema de los conflictos de interés en esas cuestiones: porque no es menor a cargo de quién se encuentra el proceso de análisis de las distintas situaciones a regular, a los fines de la elaboración de las soluciones jurídicas que se pretendan instrumentar a través del dictado de las normas administrativas.

El Dr. Balbín en su libro “Crisis del Derecho Administrativo” plantea la situación del derecho creado por el destinatario, es decir reglas creadas por los propios sectores interesados. Por eso es muy importante que el sector público cuente con funcionarios y equipos de profesionales eficientes y con expertise en la materia que se trate, no solo desde lo teórico sino fundamentalmente de experiencia práctica que pueda permitir advertir de riesgos o eventuales situaciones irregulares o que puedan conducir a situaciones de irregularidad.

«(…) es muy importante que el sector público cuente con funcionarios y equipos de profesionales eficientes y con expertise en la materia que se trate, no solo desde lo teórico sino fundamentalmente de experiencia práctica que pueda permitir advertir de riesgos o eventuales situaciones irregulares».

–¿Qué herramientas tiene el Derecho Administrativo en materia anticorrupción para poder dictar estas normas de forma eficiente y lograr resultados?

-Varias: la reciente modificación a la Ley de Procedimientos Administrativos a través de la Ley Bases, incorpora expresamente principios y requisitos muy importantes a estos fines como ser la buena administración, la transparencia, confianza legítima, tutela administrativa efectiva, la simplificación administrativa, las instancias participativas, el silencio positivo en casos puntuales, etc. que deberá luego plasmarse en las distintas normas a dictarse.

En este contexto, el análisis del costo-beneficio en el dictado de las normas administrativas, incorporado ya en el orden Nacional a través del Decreto 891/17, se encuentra ahora reforzado con las modificaciones de la Ley Bases, y constituye un instrumento muy valioso para poder analizar, antes del dictado de las normas, posibles opciones que puedan presentarse, distintas consecuencias y efectos de las medidas: tanto de los costos como beneficio que irrogaría; pudiendo incluso ver de cuantificarlos de manera monetaria, aunque sea a modo de ejercicio porque ello permitirá efectuar comparaciones más objetivas.

Todas las normas de transparencia, integridad, conflictos de interés, códigos de ética, técnicas de participación ciudadana, entre otras, son regulaciones del Derecho Administrativo muy importantes a los fines de la lucha anticorrupción.

También la ley de Responsabilidad Penal Empresaria, con las previsiones específicas en materia de contrataciones y programas de integridad. Sin embargo, tampoco ha dado hasta ahora los resultados esperados.

Finalmente, todo lo referido al régimen de control, rendición de cuentas, auditorías, compliance, y las responsabilidades consecuentes. Pero hay muchos déficits de aplicación de las normas existentes y de la necesidad de nuevos instrumentos eficientes. Debería trabajarse en una importante y exhaustiva planificación de las contrataciones públicas, con profesionalización de los funcionarios que gestionen las mismas, con un régimen de responsabilidad y de integridad pública especial para estos casos, con régimen de conflictos de intereses también específico para las contrataciones, con protección de los denunciantes e independencia de los organismos de control específicos, como ser la Oficina Anticorrupción, que en el orden nacional constituye un organismo desconcentrado, actualmente de Presidencia de la Nación (antes del Ministerio de Justicia).

–¿Qué escenario ve ante la etapa que se avecina de renegociación y rescisión de los contratos y con la redeterminación de precios?

-En materia de renegociaciones y rescisiones contractuales, la Ley Bases deriva todo el marco normativo a la reglamentación, con ausencia de fijación de parámetros, pautas o criterios mínimos a observarse en el marco de estas renegociaciones y/o acuerdos transaccionales.

Se establece la obligatoriedad de un informe de transparencia a generarse en forma previa a realizar acuerdos transaccionales (renegociación) en caso de contratos de obra pública, concesión de obra pública y construcción o provisión de bienes y servicios y contratos anexos y asociados celebrados con anterioridad al 10 de diciembre de 2023 y cuyo monto supere los diez millones de módulos establecidos en el artículo 23 del Decreto 1030/16; a los fines de proceder por razones de emergencia y bajo las causales de fuerza mayor contenidas en la le de Obras Públicas (artículo 54 de la Ley 13.064) a renegociar o rescindir estos contratos.

Pero no establece la autoridad a cargo de la elaboración de este informe de transparencia, ni las pautas o parámetros básicos que el mismo tenga que contener. Todo queda también a lo que establezca la reglamentación. Se establece también la intervención previa de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) y la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) como organismo de control interno.

En materia de acuerdos transaccionales prejudiciales, judiciales o arbitrales, también queda todo derivado el procedimiento que fije la reglamentación, estableciéndose que ello efectuará bajo la normativa del derecho privado (artículos 1641 y siguientes del CCyCN) y con previo acuerdo de la PTN y la SIGEN, con posibilidad de solicitar informes técnicos a órganos o entidades del sector público o instituciones idóneas y representativas.

«En materia de renegociaciones y rescisiones contractuales, la Ley Bases deriva todo el marco normativo a la reglamentación, con ausencia de fijación de parámetros, pautas o criterios mínimos a observarse en el marco de estas renegociaciones y/o acuerdos transaccionales.»

Pero todo ello son enunciados genéricos, sin contenidos ni mandatos precisos, ni siquiera a modo meramente orientativo. Por lo que habrá que ver la letra de todas estas reglamentaciones al respecto; sin perjuicio de lo cual, es claro que lo conveniente hubiera sido que la propia ley fijara, cuanto menos algunas pautas mínimas de estos procedimientos de renegociación que luego deban ser complementados por la reglamentación; pero no así que deja todo librado directamente a la reglamentación.

«(…) es claro que lo conveniente hubiera sido que la propia ley fijara, cuanto menos algunas pautas mínimas de estos procedimientos de renegociación que luego deban ser complementados por la reglamentación.»

–¿Y qué pasa con las renegociaciones contractuales?

-En materia de renegociaciones contractuales, que constituye un capítulo fundamental en materia de contrataciones públicas y lucha contra la corrupción, lo deseable es el dictado de una ley que regule el procedimiento a seguir, los organismos intervinientes, los controles requeridos, requisitos y alcances de los acuerdos arribados, etc. y dejar a la reglamentación las cuestiones de procedimiento y detalle.

En cuanto a la redeterminación de precios, ello constituye un capítulo aparte, pero forma parte de los procedimientos administrativos engorrosos, con excesos de rigorismos formales y técnicos, que debería ser sustituido por un procedimiento más claro, sencillo y eficiente que permita realmente mantener en el plazo del contrato,  la ecuación económico financiera originaria del acuerdo, mediante un mecanismo ágil y práctico, no haciendo que ninguna de las partes (ni el contratista ni el Estado) se beneficie ni se perjudique, en relación al precio pactado y con plazos de resolución expresosr.

SOBRE LA ENTREVISTADA

Abogada, graduada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), con especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública.  Secretaria Académica de la Maestría y Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de esa casa de Altos estudios. Profesora titular de varias carreras de posgrado tanto en la UBA como en la Universidad Austral y en la Universidad de Tucumán. Miembro del Consejo Consultivo del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral. Desde 1987 su carrera profesional independiente se enfocó en el Derecho Administrativo y en materia de contrataciones públicas en particular, incluyendo obra pública y concesiones. Trabajó como asesora en esos temas para organismos públicos, privados y multilaterales de crédito. Desde 2015 y hasta 2017 fue Subprocuradora del Tesoro de la Nación.